近日，最高人民法院针对申请号为200910176994.1号，名称为“桂哌齐特氮氧化物、其制备方法和用途”的发明专利（以下简称“涉案专利”）作出（2021）最高法行再283号行政再审判决书，支持了齐鲁公司的再审申请理由，认定涉案专利权利要求1-15不具备创造性，并判决撤销一审、二审判决书及无效宣告请求审查决定。道可特知识产权及专利团队刘元霞和林蔚作为本案代理人，历时逾6年，经过无效程序及行政诉讼一审和二审、再审程序，最终协助客户赢得胜诉。
2015年12月底和2016年9月22日，齐鲁公司分别针对四环公司所拥有的涉案专利向原国家知识产权局专利复审委员会（现“国家知识产权局专利局复审和无效审理部”，下称“复审委”）提起无效宣告请求，2017年6月12日，复审委作出第32428号无效宣告审查决定书，维持专利权有效。2017年7月19日，齐鲁公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，以程序违法、杀虫活性实验数据不真实、从而导致说明书公开不充分；涉案专利不具有新颖性和创造性为由，请求法院撤销被诉决定。2018年2月28日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初字第5365号行政判决，撤销复审委做出的无效决定；责令复审委重新作出审查决定。2018年4月25日，四环公司不服一审判决，以公开充分和具备新颖性为由提起上诉，请求法院撤销一审判决，维持无效决定。2018年12月24日，北京高级人民法院做出（2018）京行终字2962号二审判决，认定关于杀虫活性的试验公开不充分，一审对此认定正确，但认为说明书公开了杂质作为标准品/对照品的用途，符合充分公开的要求，且该用途同时具备创造性。据此撤销一审判决和无效决定，请求复审委重新作出审查决定。2019年3月5日，齐鲁公司不服二审判决，以对照品公开不充分和不具备新颖性和创造性为由，向最高人民法院提起再审。2020年11月30日，最高人民法院再审后认为，齐鲁公司的再审理由符合行政诉讼法的相关规定，故裁定由最高人民法院提审。2023年1月9日，最高人民法院经提审后作出（2021）最高法行再283号行政判决书，认为杂质作为对照品符合公开充分，但涉案专利权利要求1-15不具备创造性为由，支持齐鲁公司的再审理由，判决撤销二审判决、一审判决和无效决定，并由复审委重新作出审查决定。自此，该案历时7年，经历一审改判，二审再次改判，以及最高提审和最终全面改判，齐鲁公司终获胜诉。以下将针对一审、二审和再审的判决要点简要梳理如下：二、一审相关事实和判决
❐ 关于试验数据不真实，从而导致说明书公开不充分的认定
1. 关于死亡率
涉案专利说明书第0049段记载：
设置对照组和式I化合物组，“每皿挑取10头大小一致、较健壮的3龄前期粘虫幼虫…每处理10头，重复3次”涉案专利说明书在表1中记载了式I化合物对3龄粘虫的拒食毒杀效果：
说明书第0051段记载的最终死亡率的计算公式：
最终死亡率(%)=（试虫死亡个数）/（试虫总个数）*100%根据试验部分记载，试虫总个数是30个（分母）。那无论死多少虫子，若不是3的倍数，就会出现小数，而小数部分只可能是0.33（三分之一）或者0.67（三分之二），不可能出现61.74%，或者7.21%或者92.71%。同时，基于上述公式计算可以得到：试虫死亡个数=最终死亡率×试虫总个数。根据涉案专利表1记载的死亡率，对表1中各处理的试虫死亡个数计算结果如下表：
由此可见，涉案专利说明书记载的死亡率对应的死亡试虫不是整数。
故基于说明书记载的30头的试虫数量，本领域技术人员无法获得说明书所记载的死亡率，由此可以确定，说明书记载的死亡率数据是不真实的，杀虫活性是不真实的。涉案专利说明书第50段记载：拒食率(%)=(对照组平均取食量 – 处理组平均取食量)/(对照组平均取食量)*100%即：拒食率(%)=100% - 处理组平均取食量/对照组平均取食量*100%基于24小时的拒食率为67.93%，和48小时的拒食率为96.57%代入上述公式计算可知：C24 =32.07% D24（等式1）C48=3.43% D48（等式2）将等式2与等式1相除，即得到：C48/ C24 = D48/(9.35D24)∵C48/ C24 ≧ 1∴D48/(9.35D24) ≧ 1；∴ D48 ≧ 9.35D24
即：48小时为24小时对照组的平均取食量的9.35倍。法院根据举证责任分配的原则，认为齐鲁公司已经尽到了作为无效请求人的初步举证责任，此时应当由四环公司举证或说明上述实验数据的合理性。基于原始的实验报告最能反映相关实验的客观情况，法院要求四环公司提交原始的实验报告，以查清相关事实。四环公司收到上述要求后，主张相关实验由其下属研究院多年前完成，原始实验报告已经难以找到，故不能向法院提交，但表示能够说明实验数据的合理性。其理由为：
① 涉案专利实验中，粘虫个数并非30头，而是每次实验选取对照组60头（用2皿，每皿10头，各重复3次）、实验组210头（用7皿，每皿10头，各重复3次），即使用虫龄、大小均接近的粘虫合计为810头。
② 48小时粘虫的取食量高于24小时取食量9倍以上是符合客观规律的。首先，关于死亡率的问题。本专利说明书第0049段明确记载了“每处理10头，重复3次”，且粘虫实验中一般采用的试虫头数为20-40头。故本专利说明书所用粘虫数量对本领域技术人员而言是清楚的，本领域技术人员基于说明书的记载，应当能够判断上述试验中处理组与对照组的粘虫数量均为30头。同时，本领域技术人员公知，粘虫实验中处理组与对照组的试虫数量一般而言是一致的。四环公司声称的对照组是60头，处理组是210头的解释，并没有同时满足本专利说明书中“每处理10头，重复3次”的明确记载。
四环公司在实验中采用了与本领域技术人员一般做法不同的方式，尤其是关于粘虫数量这一对实验而言非常关键要素的不同寻常的选择，理应在说明书中明确记载。在说明书相关记载并无歧义的情况下，四环公司的解释和进一步限定，某种程度上来说，甚至改变了本专利说明书中记载的对本领域技术人员而言业已表达清楚的试验方案。在没有原始实验报告作证的情况下，这样的解释有违本领域技术人员的一般理解。其次，关于取食量的问题。本专利说明书第0049段记载“每皿挑取10头大小一致、较健壮的3龄前期粘虫幼虫”，本领域技术人员在阅读说明书上述记载之后，应当能够确定试验使用的试虫为3龄前期粘虫。由于3龄粘虫的平均历期是2-3天，故所选粘虫在实验的前24小时进入蜕皮跨龄期，并于后24小时成为4龄虫的可能性很小。再者，上述实验是让所选粘虫取食在药液中浸泡过的玉米叶，以测试本专利化合物是否有杀虫活性。从更科学客观地反映实验效果的目的出发，也不会选择试验期间存在很大可能蜕皮跨龄、进食极少的试虫进行实验。四环公司有关粘虫在前24小时进入跨龄的主张，实际上已经改变了本专利说明书中的相关记载，即所选试虫实际上并非3龄前期粘虫。显然，在本专利说明书明确且不存在歧义、而且没有原始试验报告佐证的情况下，四环公司上述有关取食量的解释有违一般理解。综上，法院不能认可本专利说明书实施例5中记载的相关实验数据的真实性。因此，本专利公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。被诉决定相关认定有误，法院依法予以纠正。
法院还基于本专利不足以证明化合物具有杀虫活性，无法证明该化合物相对于现有技术具有预料不到的技术效果，从而认定本专利不具有创造性，判决被诉决定的相关认定有误。对于一审判决的上诉认定，二审法院予以全面支持，但二审法院认为：就公开充分而言，“药物杂质与药物质量、质量控制、稳定性、安全性等方面密切相关…由于杂质可能对人体有潜在的毒性，因而杂质研究是药品研究的重要组成部分，准确地鉴定微量杂质具有十分重要的意义。在化学药品标准方面对化学药物杂质进行准确的定性和定量检测是该领域非常重要的技术要求”、“就全新的化合物而言，本领域通过专利说明书能够确认该杂质的结构、制备方法（能够制得其高纯品）及其用作标准品/对照品的用途已经满足专利法有关新化合物充分公开的要求”，故而满足充分公开。就创造性而言，“本专利权利要求15公开了桂哌齐特的氮氧化物具有作为标准品/对照品的应用的用途，该用途能够证明本专利权利要求1限定的技术方案具有的一个技术效果，即相对于对比文件所公开的桂哌齐特或其盐而言，权利要求1-15具有预料不到的技术效果”。故此认定本专利具备创造性，从而撤销一审判决和无效决定。
四、再审相关判决
对于公开不充分，最高人民法院没有支持齐鲁公司的再审理由，而是认为本专利公开了氮氧化物的制备例、本领域技术人员知晓可将该氮氧化物作为对照品或标准品，并进行常规的测试和操作。故而满足充分公开的要求。对于创造性，最高人民法院认可了齐鲁公司的主张——即“二审判决对于创造性所要求的‘预料不到的用途或效果’采用与公开充分所要求的‘公开一种用途/效果’同样的标准，明显错误。”并具体指出：“对于某种化合物而言，其高纯产品在相应的仪器分析中可用作对照品或标准品是本领域技术人员的公知常识，本领域技术人员能够基于该公知常识想到桂哌齐特氮氧化物作为标准品或对照品的用途。因此，桂哌齐特氮氧化物可用作标准品或对照品，并未给本专利带来预料不到的技术效果。而且，桂哌齐特因其易氧化性，本身容易转化为桂哌齐特氮氧化物。对药物组合物领域，尽可能获得杂质含量更少、质量更高的药品是本领域技术人员的普遍需求。在该需求的驱动下，本领域技术人员基于控制药品质量的目的，容易想到将药品中可能存在的杂质通过常规分析仪器一一分离鉴定，确定其具体结构，并将这些分离出来的杂质化合物用作对照品或标准品的通用用途。因此，本专利权利要求1-15不具备创造性。”纵观全案，一审审理中，通过对涉案专利说明书记载的相关公式与实验数据进行仔细和专业的数学推导，提出涉案专利实施例记载的试验数据本身有悖常理，不能成立，而专利权人亦未能举证或说明上述实验数据的合理性。据此，成功使得一审和二审法院不予认可前述实验数据的真实性，并否定了涉案专利所保护的化合物具有杀虫活性的用途，这一结论为最终胜诉的取得也打下了重要的基础。最后衷心感谢为该案全力付出的齐鲁IP团队以及原知元和达晓团队各位参与该案的同事，因为有大家的坚持和努力，才最终取得该案的胜诉。刘元霞北京市道可特律师事务所高级合伙人 资深专利代理师
业务领域：知识产权领域，擅长处理医药方向的专利无效、侵权和反垄断案件林 蔚北京市道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：知识产权、竞争与反垄断、信息网络与文化娱乐、汽车与新能源道可特知产·业绩丨某药物晶型专利因不具备新颖性被宣告无效
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